44 ФЗ и банковская гарантия

В 70-х года в Европе были разработаны правила, которыми осуществлялось регулирование гарантий, эмитированных международными банками. как основного инструмента, страхующего закупщика при проведении тендеров. Связана такая потребность рынка была с ускоренным развитием некоторых стран Азии и Африки, большим количеством тендеров с иностранным участием на строительство или поставку оборудования в эти страны и потребностью экономики в гибком инструменте для обеспечения исполнений заказчика. В 1994 году, в практически неизменной форме  этот тип обеспечения пришел и в РФ.

Понятие законоотношений к БГ

Контрактная система и их регулирование

Дисбаланс в экономике страны в сторону слишком большой доли государственного сектора по отношению к малому и среднему бизнесу, занимающим незначительную роль в производстве товаров и услуг, привел к тому, что более четверти ВВП страны обращается в сфере государственных закупок. При таком объеме средств не предполагать возможность злоупотреблений невозможно, поэтому законодатель уделил особое внимание установлению прозрачной системы приобретения товаров и услуг для нужд государства на тендерах. К участию в них допускаются любые участники рынка, а условия конкурса жестко регламентируются. За соблюдением правил в этой сфере следит ФАС, отсекая конкурсы, которые проводятся с нарушением правил или с преимуществом одного из участников. Любая закупка должна производиться при равных правах допущения к ней всех участников рынка.

Закон и участники процесса закупок

Регулирующий эту сферу закон №44-ФЗ был принят в 2013 году. Он призван был обеспечить равенство всех участников торгов, их равноправие при допуске к закупкам и использование государственных средств экономно и целесообразно. Закупщиками выступают не только государственные и муниципальные органы, но и «Роскосмос», и «Росатом», а также иные юридические лица, если они получили государственные средства и должны направить их на какой-либо инвестиционный проект. Каждый из закупщиков должен разработать свой внутренний документ об их порядке и выложить его на всеобщее обозрение в Единой информационной системе.

Участниками процесса регулирования системы заключения контрактов, кроме Минфина, являются ФАС и Федеральное казначейство. Как предполагает 44-ФЗ, банковская гарантия должна стать основным инструментом, позволяющим избежать срыва исполнения государственного контракта.

Гарантируемые обязательства

В ходе закупок важно проконтролировать не только добросовестность закупщика, но и поставщика товаров, работ, услуг. Нередки случаи срыва конкурсов, отказа участников от подписания контракта, последующее невыполнение его условий. Банковская гарантия  по 44-ФЗ призвана исключить срывы торгов, часто бывает так, что закупки, заведомо подготовленные в интересах одного из участников, срываются, если в них участвуют другие лица, не вступившие в коррупционный сговор. В этом случае участник по сговору предлагает заведомо невыполнимые условия, затем отказывается от подписания контракта и срывает конкурс. Избежать неблагоприятных последствий такого поведения деловых партнеров в сфере федеральной системы закупок и призван данный механизм. Банковские гарантии по 44-ФЗ должны обеспечить решение следующих задач:

  1. Избежать срыва конкурса из-за отказа выигравшего его юридического лица подписать договор. Обеспечение в виде номинальной суммы гарантии, как правило, составляющее от 0,5 до 5% от суммы всего контракта, в случае такого отказа переходит в собственность заказчика;
  2. Избежать срыва выполнения договорных обязательств или недостаточно качественного их выполнения. Сумма обеспечения в этом случае равна полной сумме контракта или его части, при невыполнении обязательств на него также может претендовать заказчик.

Следует учитывать, что гарантия применяется только при заключении договорах на конкурсах или закрытых аукционах, если торги проводятся в формате электронного аукциона, то обеспечивать заключение договора можно только денежными средствами. Получить банковскую гарантию по 44-ФЗ участник конкурса должен заранее, она предоставляется организатору торгов в общем пакете тендерной документации.

Советуем также:  Постановление 1005 о банковских гарантиях

В любом случае, автоматическое списание зарезервированных средств банка в пользу заказчика невозможно. Необходима реализация специальной процедуры предъявления требования банку, имеющей свои особенности и подводные камни. Поэтому при предоставлении гарантии у заказчика есть право на ее дополнительный анализ, на который дается три дня, по истечении которых он может отказаться от ее принятия.

Условия БГ

Условия банковской гарантии

Законодатель выставляет свои жесткие требования к тексту гарантии. По закону она должна содержать следующие обязательные элементы:

  • стороны правоотношения, банк является гарантом, закупщик – бенефициаром, а юридическое лицо, участвующее в конкурсе, гарантом,
  • предмет договора с указанием, какие именно обязательства и на какую сумму обеспечиваются, кроме того, дополнительным условием будет обязательство гаранта уплатить неустойку,
  • номинал, причем он долен быть указан в твердом денежном выражении,
  • срок, который в случае обеспечения участия в конкурсе не должен быть менее двух месяцев с даты завершения периода направления заявок, а в случае гарантирования контрактных обязательств – срока контракта с добавлением разумного срока (не менее месяца) для выставления требования об оплате,
  • срок предъявления,
  • порядок предъявления, в котором должны быть подробно описаны порядок направления и строгий перечень дополнительных документов, установленный в соответствие с соответствующим постановлением правительства,
  • возможность беспорного списания средств заказчиком с корсчета банка в случае отказа в оплате в течении пяти дней.

Априори она должна быть безотзывной. Что такое безотзывность? Гарантия – это единственный из всех видов обеспечения который может быть прекращен по желанию гаранта, но только в случае, если это описано в тексте документа. Выдача банковской гарантии по 44-ФЗ может быть произведена в пользу каждого добросовестного участника рынка, имеющего расчетный счет в банке-эмитенте, но не каждым кредитным учреждением.

Поставщик получит от банка оригинал гарантийного письма, выписку из реестра и свой экземпляр договора. Оригинал на бумажном носителе не должен предоставляться исходя из норм 44-ФЗ, но он часто истребуется непосредственно заказчиком. Требование заказчика об обязательном предоставлении гарантийного письма на бумажном носителе страхует бенефициара от риска подделки электронного документа, подлинность подписей может быть проверена. Ранее судебная практика требовала обязательной подписи  не только первого лица, но и его заместителя, но с 2014 года она изменилась, и подпись главбуха уже не является обязательным реквизитом, отсутствие которого может привести к недействительности документа. Тем не менее, лучше, чтобы она была, это позволит избежать дополнительных судебных разбирательств. Стоимость услуги обычно составляет несколько процентов от номинала.

Эмитенты

Не все банки могут эмитировать обеспечение, которое будет принято как надлежащее. Банковская гарантия должна быть выпущена банком – участником списка, который ведется Министерством финансов. На сегодняшний день в этом списке 281 кредитное учреждение. Критериями включения в реестр банков будет соответствие требованиям, выдвигаемым в статье 74.1. Налогового кодекса, которая говорит о гарантиях по уплате налогов, но эти требования толкуются расширительно и применительно к тендерным гарантиям.

Также для кредитных учреждений, выдающих гарантии, требуется на менее одного миллиарда рублей собственных, а не привлеченных, средств. Кроме того, для Минфина необходимо чтобы банк, даже входящий в перечень, на момент выдачи гарантии не входил в санационный список. Интересно, что за последние два года список банков, входящих в реестр, сократился  более чем на 30%.

Реестр

Все гарантии учитываются в реестре Федерального казначейства. После выдачи в течении одного дня банк вносит информацию о гарантии в это реестр, причем подтверждает ее внесение усиленной электронной подписью. Выписку из реестра он направляет бенефициару. Если банк не выполнит обязанности по внесению и направлении выписки, бенефициар может отказаться от принятия такого обеспечения. Кроме того, все изменения в условиях гарантийного письма также отражаются в этом перечне.

Реестр доступен, имеет открытый характер, но если контракт связан с государственной тайной, сведения из него широкому кругу лиц не предоставляются.

Оформление и исполнение

Особым тонким вопросом будет документальное оформление гарантийного письма. Его можно выдавать только на бланке кредитного учреждения, при этом на нем должно быть две подписи. При этом утвержденной Минфином формы гарантийного письма не существует. Заказчик обязан рассмотреть предоставленный ему оригинал документа и выписку из реестра гарантий. У него есть три рабочих дня на раздумье, будет или нет он принимать гарантию. Отказать он сможет только в тех случаях, когда документ не учтен в реестре, он не соответствует тем нормам, которые указаны в законе, или же если участник торгов и его банк не выполнили условия, которые сам заказчик установил при определении условий торгов и своего контракта. Информировать поставщика о том, что бенефициар не удовлетворен предложенным ему документом, он может как письменно, так и средствами электронной связи в системе торгов с условием использования электронной подписи.

Советуем также:  Пример банковской гарантии

Не менее важна процедура его предъявления к исполнению. Для получения средств заказчику необходимо направить подлинник гарантийного письма и перечень сопутствующих документов (контракт, акты приема-передачи, данные экспертиз, переписку сторон и аналогичные документарные доказательства), причем их подробный перечень установлен дополнительными нормативными актами. Истребование непредусмотренных документов не разрешается. Кроме того, 44-ФЗ разрешает закупщику установить такое дополнительное требование к гарантии как возможность безакцептного списания средств по ней в случае отказа банка от оплаты при первом требовании.

Что еще следует знать об этом институте?

Заключая договор с банком нужно учитывать несколько тонких моментов. Согласно правилам ЦБ РФ невозможно оформить этот тип обеспечения, не резервируя средств, то есть, не выводя их из оборота и не теряя возможность использования их как средства получения прибыли. Поэтому эмитенты заинтересованы в максимальном сокращении срока, на который выдается гарантия. Иногда бывает так, что они устанавливают срок ее действия день в день с окончанием срока действия обеспечиваемого контракта. Это крайне неудобно для заказчика, так как он фактически утрачивает право на предъявление требования, за один день это сделать невозможно.

Срок действия этого способа обеспечения обычно истекает в предусмотренную в ней дату, если права требования не были реализованы, если же они реализованы, то в момент зачисления средств на банковский счет заказчика.

Также предусмотрены случаи отказа бенефициара от реализации своих прав или заключения соглашения участника конкурса и государственного заказчика о прекращении или новации обязательства.

Несмотря на то, что 44-ФЗ очень скрупулезно регламентирует все требования к обеспечению по государственным закупкам, у банка всегда остается возможность отказать, если он сочтет, что не выполнен порядок направления требования или документы, прилагаемые к требованию, неверно оформлены. Несмотря на то, что строго запрещено требовать решение суда, подтверждающее неисполнение обязательств, кредитное учреждение сможет найти другие зацепки. Например, запрещено требовать направление отчета об исполнении контракта, но банк может захотеть увидеть акты приема-передачи и мотивированные отказы в их подписании или схожие документы. Гарант не вправе спорить в суде с бенефициаром о сути неисполнения обязательств принципалом, но нарушение любых требований к форме предъявления запроса об оплате может привести к переносу дела в судебную стадию и отказу бенефициару уже судом, который также будет исходить из формальных критериев. Такие случаи уже неоднократно встречались в судебной практике.

Реестр Минфина, к сожалению, не учитывает такой критерий как добросовестность банков, и кредитные учреждения, злоупотребляющие диспозитивными нормами закона и устанавливающие заведомо невыполнимые условия выплаты средств, не могут потерять свое место в списке.